El tribunal entra a considerar la cuestión fáctica de si el POSTINOR 2 es un anticonceptivo o un abortivo. El problema jurídico que entra a considerar el tribunal es si el acto de registro del fármaco está incurso o no en falsa motivación al haber sido expedido con fundamento en que es un anticonceptivo de emergencia y por lo tanto viola las normas invocadas en la demanda.

El tribunal analiza los efectos principio activo del fármaco (LEVONORGESTREL) y las propiedades del mismo conforme se indica en la resolución impugnada, y con base en concepto emitido por el Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses, varios documentos emitidos por la Organización Mundial de la Salud, que clasifica el LEVONOGESTREL como anticonceptivo de emergencia, el boletín médico de la Federación Internacional de Planificación de Familia, la Academia Nacional de Medicina, entre otros, concluyendo que se trata de un anticonceptivo de emergencia por no ser efectivo después de producida la implantación del huevo en el endometrio y porque para que pueda hablarse de aborto o fármaco abortivo debe haber anteriormente concepción o implantación, no siendo éste el caso. El efecto preventivo del principio activo se basa en la acción retardante de la ovulación, y cuando ésta ya se ha producido, actúa impidiendo el proceso de ascenso del espermatozoide por el útero, no siendo eficaz cuando ya se ha producido el embarazo, por lo que reitera que no se trata de un fármaco abortivo.

El Tribunal pasa también a estudiar las distintas fases que conducen al embarazo y desvirtúa la tesis del demandante que se basa en la violación del derecho a la vida desde el momento de la unión entre los dos gametos, afirmando el Tribunal que no basta con el coito para que pueda hablarse de concepción -momento en el que puede invocarse el derecho a la vida-, ya que para llegar a aquella, se deben desencadenar una serie de etapas exitosas que se producen durante los 12 y 16 días siguientes a la relación coital: la inseminación, la fertilización o fecundación, la capacitación de los espermatozoides, la concepción o fijación del óvulo fecundado en el endometrio que viene materializado en el embarazo, para continuar con la gestación.

El Tribunal concluye que el valor protegido de la vida humana empieza con la concepción, la cual ocurre por la implantación y equivale al embarazo. En tanto el POSTINOR 2 actúa antes de la implantación no puede hablarse de efectos abortivos sino anticonceptivos, pues el aborto se entiende médica y jurídicamente como la interrupción del embarazo por causas naturales y deliberadamente provocadas.

Según el Tribunal, no se violan las normas invocadas por el demandante “en cuanto garantizan y protegen el derecho a la vida de todas las personas y del que está por nacer, puesto que las mismas protegen la vida en tanto está radicada como derecho humano y fundamental en sujetos naturales de derecho, y no la vida en abstracto, pues los derechos no existen en esa forma sino referidos a sujetos”.

Fallo
Se deniega la pretensión del demandante de anulación de la Resolución de 14 de septiembre de 2000, mediante la cual el INVIMA concedió a la Asociación Probienestar de la Familia Colombiana (PROFAMILIA) el registro sanitario para la importación y venta del producto POSTINOR 2 durante 10 años. El Tribunal se basa especialmente en el concepto del Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses y establece que el demandante no aporta prueba o información científica proveniente de fuente con autoridad sobre la materia.

En esta sentencia queda por sentado el reconocimiento de los múltiples datos científicos que demuestran que la anticoncepción oral de emergencia es un anticonceptivo y no un abortivo, pues retarda la fecundación e impide la implantación si se ingiere dentro de las 72 horas siguientes a la relación sexual. El fármaco no es efectivo una vez se ha producido la implantación en el útero

Precedente que sienta la decisión

El Consejo de Estado es el máximo tribunal de la jurisdicción contencioso-administrativa, la cual está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias del Estado. Las decisiones del Consejo de Estado que nieguen la nulidad pedida producen cosa juzgada erga omnes (para todas las personas) en relación con la causa juzgada.

Texto de las normas aplicables

Constitución Política Colombiana

Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Artículo 11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.

Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Artículo 14. Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.

Artículo 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.

Legislación nacional

Código Civil. Artículo 91. PROTECCIÓN AL QUE ESTÁ POR NACER. La ley protege la vida del que está por nacer.

Código del Menor. Artículo 3. Todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social; estos derechos se reconocen desde la concepción.

Cuando los padres o las demás personas legalmente obligadas a dispensar estos cuidados no estén en capacidad de hacerlo, los asumirá el Estado con criterio de subsidiaridad.

El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.

Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)

Artículo 4.1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Convención sobre los Derechos del Niño

Preámbulo

Los Estados Partes en la presente Convención.

Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.

Teniendo presente que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana, y que han decidido promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad.

Que las Naciones Unidas han proclamado y acordado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los pactos internacionales de derechos humanos, que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ellos, sin distinción alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales.

Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.

Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.

Considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad.

Teniendo presente que la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño.

Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".

Recordando lo dispuesto en la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional; las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing); y la Declaración sobre la protección de la mujer y el niño en estados de emergencia o de conflicto armado.

Reconociendo que en todos los países del mundo hay niños que viven en condiciones excepcionalmente difíciles y que esos niños necesitan especial consideración.

Teniendo debidamente en cuenta la importancia de las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo para la protección y el desarrollo armonioso del niño.

Reconociendo la importancia de la cooperación internacional para el mejoramiento de las condiciones de vida de los niños en todos los países, en particular en los países en desarrollo

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Artículo 6.1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.

Declaración Universal de Derechos Humanos.

Artículo 3. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Resumen elaborado por Women’s Link Worldwide